Acerca del Derecho Internacional Público

I.- El derecho internacional público y sus principios

No habría derecho internacional (DI) sin Estados; dicho de otro modo, hay derecho internacional porque existen los Estados. Esta premisa está indicando que el DI es de “reciente” creación: surgió con el Estado mismo iniciada la modernidad. Se trata, entonces, de una creación occidental y de matriz europea, cuyas raíces remontan a la cultura grecolatina en general, al derecho romano en particular, y a los valores de la tradición cristiana.

Su evolución reconoce un paciente derrotero hasta que los Estados comprendieron que se trataba de una herramienta útil y necesaria para regular sus relaciones entre sí y de este modo evitar la amenaza de los más fuertes. Su efectividad, por cierto, fue de menor a mayor pero nunca llegó a ser plena.

Así, el DI es a un conjunto de normas jurídicas de carácter internacional que rigen las relaciones entre los Estados y otros entes -las organizaciones internacionales- que, sin serlo, poseen personería jurídica internacional. Esta clásica definición de Podestá Costa implica que tanto Estado como organizaciones internacionales son sujetos principales del derecho internacional y, por tanto, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones en ese plano.

Sin embargo, cabe aclarar que, en su evolución, la doctrina ha especulado también sobre la posibilidad de otros sujetos, tal el caso del individuo, los pueblos y la humanidad. A los efectos de este capítulo, nos limitamos a señalar el dato, pues desarrollar el tema excede su objeto.

Ya no se discute acerca de la existencia y obligatoriedad de un derecho que carece de legislador y juzgador: ni la Asamblea General de Naciones Unidas ni la Corte Internacional de Justicia han sido pensados como órganos equiparables a un Poder Legislativo y Judicial del derecho interno de los Estados. La cuestión pasa, en todo caso, por saber si realmente es necesario y eficaz. Críticas de buena factura abundan en estos tiempos, de un lado y del otro. Considerar esta cuestión requiere una toma de posición respecto de existencia y obligatoriedad, lo cual nunca terminó de convencer a sus negadores, que los hubo en todas las épocas, en todas partes y por variados motivos e intensidad. 

El verdadero problema quizás sea su particular naturaleza de derecho en constante cambio y evolución y que, no obstante, penetra en el orden jurídico estatal de un modo inusitado, en virtud de un avance tecnológico que derribó distancias y permeabilizó las fronteras nacionales. Con el concepto de globalización se significa un proceso histórico que posee aristas negativas y confusas y debilitan la voluntad soberana de los estados como principal constructora de normas internacionales.

Desde que los pueblos se fueron agrupando en naciones y estas se organizaron en Estados para realizar proyectos comunes y vivir en paz con sus vecinos, el derecho internacional mantiene necesaria vigenciapese a críticas inevitables relacionadas con su (in)eficacia.

La historia del DI está ligada a la evolución de las distintas comunidades humanas desde que se asentaron en un determinado territorio hasta que se dieron una forma de organización concreta, luego de controlados y exhibidos al resto del mundo tres caracteres elementales: territorio, población y gobierno. El derecho político y el derecho constitucional se han ocupado del Estado en cuanto tal, el derecho internacional del Estado en sus relaciones con otros Estados, para lo cual primero debía constituirse como tal y ser reconocido en tal carácter.

La filosofía y la teología estuvieron presentes en aquel lento y persistente desarrollo con aportes concretos provenientes del derecho natural. Durante la expansión de España en el continente americano a partir de 1492, la Escuela de Salamanca, con Francisco de Vitoria y Francisco Suárez principales referentes, fue decisiva no solo para el desarrollo mismo de sus incipientes reglas sino para acotar las desmedidas apetencias de las potencias de entonces, principalmente España y Portugal. Cuando las bases territoriales se delimitaron con mayor precisión y permanencia, un iusgentium con base en el iusnaturalismo teológico devino en iusintergentium, con base en un iusnaturalismo racionalista. En suma, el derecho internacional expresa la historia de cómo los pueblos del mundo fueron adoptando y adaptando, en distintas eras, reglas de conducta comunes para atenuar su recíproca desconfianza. 

El surgimiento del derecho internacional moderno coincide -para una doctrina mayoritaria- con los sucesos que culminaron con la Paz de Westfalia. A partir de entonces, una comunidad de Estados europeos poderosos decidió adecuar su conducta a los nuevos tiempos. La independencia política, la integridad territorial, autodeterminación, jurisdicción exclusiva, igualdad soberana, son todos principios inescindibles de la existencia misma del estado, están en su génesis.

Como un modo de allegar certeza jurídica a las relaciones interestatales, las Naciones Unidas promovieron un proceso de desarrollo progresivo y codificación del derecho internacional. De ese modo, costumbres inveteradas fueron receptadas en grandes tratados “codificadores” en el sentido de agrupamiento de materias específicas: las Convenciones de Viena sobre Diplomáticos (1961) y Cónsules (1963), sobre Derecho de los Tratados (1969) y sobre Sucesión de Estados (1978 y 1983), la de Jamaica sobre Derecho del Mar (1982), entre tantas otras. 

Los conceptos de desarrollo progresivo y codificación del derecho internacional fueron elaborados por la Comisión de Derecho Internacional, dependiente de la Asamblea General de la ONU.

II. Las fuentes del derecho internacional

Como toda rama autónoma del Derecho, el derecho internacional público también reconoce fuentes materiales y formales. Las primeras hacen referencia a cuestiones sociológicas,origen de reglas jurídicas internacionales, las cuales tienen a su vez estrecha vinculación con la política internacional (otra característica de la materia); las fuentes formales a los procedimientos de creación y de verificación de normas jurídicas internacionales. 

En este último sentido el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) establece:

1. La Corte, cuya función es decidir  conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
2. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente admitida como derecho;
3. los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
4. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Esta enumeración es solo descriptiva pero vinculante para la CIJ: estas son las fuentes que la Corte ha de tener en cuenta -y aplicar- al momento de resolver un caso concreto. Cabe señalar que el citado artículo no agota la enumeración, ya que la doctrina internacionalista analizó la propuesta de otras fuentes formales (actos unilaterales de los Estados, resoluciones declarativas de la ONU).

El art. 38 tampoco establece una relación jerárquica entre las fuentes que enuncia; no obstante se considera que ciertos principios vinculados a la temporalidad o generalidadde las normas le otorgan una cierta “jerarquía relativa”, según expresa Barboza (2001:87). 

La costumbre es la fuente histórica del DI y posee para él importancia singular. Al contrario del derecho interno, que la considera una fuente supletoria o secundaria, en nuestro campo está vigente, pues de la intensa práctica común y reiterada de los Estados -en la variedad de temas que caracterizan las relaciones internacionales- muchas veces derivan conductas que se van transformando en normas jurídicas por causa de esa interacción. La fórmula que utiliza el art. 38 CIJ para describirla es a la vez una definición: “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. La costumbre se basa en precedentes que tienen fundamento en una determinada situación, por ejemplo la necesidad de procurar seguridad a las costas de un Estado. A esa situación le sigue una acción de sus gobernantes, los cuales deciden sancionar leyes específicas para ejercer su autoridad. Los países vecinos aceptan implícitamente que no pueden entrar y permanecer sin autorización en las aguas de su vecino. A la solución del Estado A la repiten a su vez en el B y el C, y así se van construyendo los precedentes: de este modo surgió el concepto de mar territorial. 

La suma de precedentes reiterados en el curso del tiempo (elemento objetivo o material) y la convicción o conciencia de su obligatoriedad jurídica (el elemento subjetivo) constituyen una costumbre internacional, que puede ser general o regional e incluso bilateral.

Por su parte, los principios generales del derecho “reconocidos por las naciones civilizadas” (formulación que refleja el estado del mundo hacia 1920 -fecha de adopción del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, predecesora de la actual CIJ- en el cual habían países “civilizados” y otros no tanto…), son antiguas reglas directrices elaboradas por el derecho romano y reconocidas –incluidas- por los ordenamientos internos de los Estados modernos, que poseen una estructura institucional adecuada en pleno funcionamiento. 

Esos principios no son normas jurídicas que autorizan o prohíben determinadas conductas sino pautas indicativas que deben observar los Estados, que se presumen útiles para sus relaciones recíprocas. Esas conductas no requieren de una costumbre internacional que las habiliten y normalmente se encuentran en los códigos de fondo y de procedimiento: ley posterior deroga la anterior, ley especial deroga la general, pacta suntservanda, reparación del daño causado, abuso del derecho, irretroactividad de la ley, in dubio pro debitoris, in dubiopro reo, principio de legalidad, non bis in ídem, legítima defensa, cosa juzga; la lista es muy amplia.

La exégesis del art. 38 considera a los principios generales fuente principal al nivel de tratados y costumbres; pero no toda la doctrina lo entiende así. Moncayoet alii (1977:148) entienden, siguiendo a Paul Guggenheim y HerschLauterpacht, que los principios generales son fuente autónoma y de gran importancia para el desarrollo progresivo del derecho internacional.

En suma, tratados, costumbre internacional y principios generales del derecho, son mayoritariamente considerados fuentes principales del derecho internacional, y por tanto de observancia por los Estados y por los tribunales internacionales encargados de aplicarlas en controversias que se les sometan.  

Respecto de la jurisprudencia y la doctrina, igualmente mencionadas en el art. 38 del Estatuto CIJ, son consideradas medios auxiliares para verificar la existencia de reglas de derecho y de ayuda para determinar la interpretación de normas emanadas de las fuentes principales. En efecto, de acuerdo al art. 59 ECIJ, las sentencias de la Corte son solo obligatorias para las partes en litigio y respecto del caso decidido, lo cual implica que no constituirán precedentes.   

Cabe una consideración especial sobre la equidad, habida cuenta que el parágrafo 2 del art. 38 habilita la resolución de un conflicto ex aequo et bono. Nuevamente Barboza le niega carácter de fuente, aunque cierta expresión doctrinaria entiende que lo es en la medida en que los Estados en conflicto así lo acuerden, sin tener en cuenta el derecho internacional vigente; en todo caso –dice- se parece más aun procedimiento de formación del derecho (2001:148).

En cuanto a la doctrina, no se puede negar su importancia desde el momento mismo en que surgió el derecho internacional moderno. Los fundadores, todos abogados litigantes y expertos en el derecho público, no crearon derecho pero si lo entrelazaban, interpretaban y sistematizaban con el objeto de brindar de seguridad jurídica a las relaciones interestatales. Siguiendo a M.A. Pinzón decimos que “se refiere a la opinión o enseñanza de uno o más autores de una materia o acerca de un tema particular”. 

A esta altura es imposible no referir a los principios de derecho internacional, “abstracciones” de normas que integran el orden jurídico internacional, pero no son fuentes del derecho internacional ni están mencionados en el art. 38. Moncayoet alii (1977:151) sostienen no son fuentes creadoras de DI, pero pueden coincidir con una de ellas y dan el ejemplo del principio de la libertad de los mares, abstracción deducida de una costumbre internacional.

No obstante, estos principios son verdaderas reglas de juego internacionales que los Estados observan sin mayor objeción. Se hacen obligatorios en la medida en que se receptan en tratados, tal el caso de los siete principios mencionados en el art. 2 de la Carta de Naciones Unidas y en el art. 3 de la Carta de la OEA, o por la costumbre. 

Muchos principios generales del derecho son a la vez principios de derecho internacional, tal el caso del de abuso de derecho, legítima defensa, pacta suntservanda, reparación del daño causado, etc. A la vez, varios de estos, desarrollados en la Resolución nº 2625 de la Asamblea General del año 1970, han adquirido la categoría de principios de derecho internacional general, integrantes del iuscogens definido en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

III. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

3.1. El objeto principal de esta investigación es el de considerar los tratados vigentes para la República Argentina. Y siendo éstos fuente principal del derecho internacional, la más frecuente en las relaciones interestatales, la que otorga mayor seguridad jurídica a las partes desde que una copia se deposita en la Secretaría general de la ONU, centraremos la atención en ellos.

Barboza por su parte ha definido a los tratados como aquellos “acuerdos de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales” (2001:107).

En términos generales los tratados se pueden clasificar: 

1. de acuerdo a quienes sean los sujetos intervinientes: bilaterales o multilaterales (universales o regionales);
2. de acuerdo a la posibilidad de acceder a ellos: abiertos o cerrados, según permitan o no la incorporación de otros Estados que no participaron en la negociación;
3. según la forma de celebración: de buena y debida forma (negociación, texto, firma, ratificación) o de forma simplificada (cartas reversales).
4. por el contenido u objeto: de naturaleza normativa o tratados-ley (normas que reglan conductas futuras) o de naturaleza contractual (regulan un negocio jurídico concreto, como por ejemplo los tratados de límites o comerciales).

Siguiendo a Barboza (íd.) cabe aclarar que el término Convención usualmente se relaciona con tratados “codificadores” (CONVEMAR, por caso); las Cartas y Pactos refieren a tratados constitutivos de organizaciones internacionales; también se aplica “pacto” a los tratados sobre derechos humanos; los Acuerdos (o agreements en la terminología inglesa) son tratados no celebrados por escrito. 

Todo lo relacionado con los tratados está basado en normas consuetudinarias y en la práctica misma de los Estados. De la Guardia y Delpech consideran que en esta materia esas prácticas convertidas en reglas consuetudinarias están en el origen del derecho de los tratados, en especial las referidas a su celebración, objeto, efectos y terminación (1970:95). Eso fue materia de tratamiento especial por la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de Naciones Unidas, en esa línea del desarrollo progresivo y codificación del derecho internacional.

Así, realizadas las tareas preparatorias y consultas del caso, el 23 de mayo de 1969 una conferencia diplomática celebrada en la capital austríaca adoptó el texto  de la Convención sobre el Derecho de los Tratados. Consta de 85 artículos distribuidos en ocho partes con sus respectivas secciones, y un anexo. Entró en vigencia en el año 1980 del modo previsto en su art. 84. 

El art. 2.1.a. se define tratado como 

“un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. 

Se excluyen los que no constan por escrito y los celebrados entre un Estado y otros sujetos de derecho internacional, como las organizaciones internacionales o los celebrados entre ellas. 

Por principio general del derecho, la Convención no tiene efecto retroactivo, pues sólo se aplica a los tratados celebrados después de su entrada en vigor y no a los celebrados con anterioridad. Por lo demás, las normas de derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas por la Convención.

El Congreso argentino la aprobó por ley nº 18.865 del 3 de octubre de 1972, ocasión en que se le efectuó dos reservas y una declaración, publicada en el Boletín Oficial del 11 de enero de 1973.3.2. En relación a su estructura, la Convención consta de un Preámbulo, que contiene entre otras  importantes referencias, la función de los tratados en la interrelación de los sujetos de derecho internacional, a la importancia de los tratados como fuentes de derecho internacional, al reconocimiento universal de los principios de libre consentimiento, buena fe y pacta suntservanda, a la resolución de los conflictos a través de medios pacíficos y a la preeminencia de los principios de derecho internacional incorporados a la Carta de la ONU como la libre determinación de los pueblos, la igualdad soberana e independencia de los Estados y el respeto universal de los derechos humanos.

– La Parte I Introducción (arts. 1 al 5) establece los alcances de la Convención, los términos empleados, los acuerdos internacionales no comprendidos por ella y el mencionado principio de la irretroactividad.

– La Parte II Celebración y entrada en vigor de los tratados (arts. 6 al 25) refiere a la celebración de los tratados, la capacidad de los Estados para celebrar tratados, los plenos poderes, la adopción del texto, su autenticación, el consentimiento mediante canje de instrumentos, la ratificación o adhesión, el canje o depósito de los instrumentos (sección 1); las reservas, su retiro y el procedimiento (sección 2) y la entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados (sección 3).

– La Parte III Observancia, aplicación e interpretación de los tratados, arts. 26 al 38, fija las reglas relativas a la observancia (sección 1), aplicación (sección 2), interpretación de los tratados (sección 3) y a los tratados y terceros Estados (sección 4).

–La Parte IV Enmienda y modificación de los tratados (arts. 39 al 41) considera aspectos relativos a ello.

–La Parte V Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados (arts. 42 al 72) refiere a disposiciones generales (sección 1), nulidad (sección 2), terminación y suspensión de la aplicación de los tratados (sección 3), procedimiento (sección 4) y consecuencias de la nulidad, la terminación o la suspensión de la aplicación de un tratado (sección 5).

– La Parte VI Disposiciones varias (arts. 73 al 75) contiene disposiciones relacionadas con la sucesión de Estados, las relaciones diplomáticas o consulares y al caso de un Estado agresor.

–La Parte VII (arts. 76 al 80) establece quienes serán los depositarios y el procedimiento para las notificaciones, correcciones y registro de los tratados.

– La Parte VIII (arts. 81 al 85) contempla las disposiciones finales referidas a la firma, ratificación, adhesión y entrada en vigor de esta Convención.

Por último, el Anexo de siete apartados se refiere al procedimiento de conciliación previsto en el art. 66 de la Convención, a la designación de amigables componedores y a la constitución de una Comisión de Conciliación en los casos en que sea pertinente.

3.3. La Convención de Viena posee un conjunto de principios receptados en disposiciones importantes que aclaran su aplicación y a la vez la limitan. A continuación se expondrán sus aspectos más salientes.

Respecto de su alcance, sólo se aplica a los acuerdos celebrados entre Estados. Otra característica es la irretroactividad, ya que rige para los tratados suscriptos después de la vigencia de la Convención.

En cuanto a la capacidad y el consentimiento en obligarse, jefes de Estado y de Gobierno y ministros de relaciones exteriores no requieren presentación de plenos poderes, aunque sí los demás representantes debidamente acreditados. 

La ratificación procede únicamente después de la firma y por intermedio de un instrumento solemne, que es suscripto generalmente por el Presidente de la República y el Canciller. A su vez la adhesión a un tratado es factible cuando está contemplada en el instrumento y procede respecto del Estado que no fue signatario original. 

Las reservas se realizan en el momento de la firma, ratificación, aceptación o adhesión a un tratado, siempre y cuando, el instrumento no las prohíba, solo permita algunas o sean incompatibles con el objeto y fin del tratado. 

La interpretación –al igual que la celebración- de un tratado debe hacerse de buena fe y de conformidad con los términos del mismo. La enmienda y modificación pueden tener lugar de común acuerdo entre las Partes.

Respecto de la nulidad de un tratado, tiene lugar cuando existen vicios del consentimiento -error, dolo, corrupción o dolo- o por estar en oposición con una norma imperativa de derecho internacional (juscogens). 

De acuerdo a lo que establece el art. 27 de la Convención, un Estado no puede justificar el incumplimiento de un tratado invocando que sus disposiciones estén en contradicción con su derecho interno, a menos que tal oposición sea manifiesta y afecte una norma de fundamental importancia de su derecho interno (art. 46.1).El principio de no invocación del derecho interno tiene un contrapeso en el orden legal argentino: el art. 27 de la Constitución Nacional, según el cual los tratados “[…] estén de conformidad con los principios de derecho público” establecidos en ella; si así no fuese, podrían ser declarados inconstitucionales luego de su aprobación por el Congreso.

Por lo demás, hay en la Convención un conjunto de normas y principios relevantes.

El principio pacta suntservanda, que etimológicamente significa que los tratados se hacen para ser cumplidos, está mencionado en el Preámbulo y quedó plasmado en el art. 26. Podría decirse que es la base ideológica de la Convención.

El juscogens –como comentó antes- refiere a las normas imperativas de derecho internacional general (art. 53), entrando en esta categoría la coexistencia pacífica, el uso ilegítimo de la fuerza, los acuerdos destinados a proteger los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, la prevención del restablecimiento de la esclavitud, la piratería o el genocidio, la prohibición del restablecimiento del colonialismo y el atentado contra la soberanía e integridad territorial de los Estados.

Otro principio citado es el de rebuc sic stantibus, del latín: “estando así las cosas”, por el cual si posteriormente hubiese un cambio en las circunstancias existentes al momento de la celebración de un tratado en particular, podría revisarse o darse por terminado (art. 62).

El principio general del derecho res inter alios acta significa que los acuerdos internacionales obligan sólo a las partes contratantes, y está previsto- en el art. 34.

El principio de la buena fe previsto en el art. 26 pone límites a la discrecionalidad de los Estados en el ejercicio de sus competencias soberanas, siendo uno de los pilares de todo régimen jurídico internacional.

La irretroactividad está consagrada en los arts. 4 (respecto de la Convención misma) y 28: la Convención sólo se aplica a los tratados celebrados con posterioridad a su entrada en vigor; las disposiciones de un tratado no obligan a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado.

3.4. En cuanto al ámbito de validez de un tratado, para la teoría clásica tiene dos formas de expresión: el espacial en cuanto tiene aplicación a todo el territorio de un Estado (art. 29); y el temporal pues, como se ha dicho, solo rige para el futuro en tanto no son retroactivos (art. 28).

3.5. Si el tratado ha sido expresado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, salvo que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos (art. 33.1) o en el idioma acordado o el sentido que mejor concilie esos textos, teniendo siempre en cuenta el objeto y fin del tratado (art. 33.4). Por cierto, se presume que los términos del tratado tienen el mismo sentido en cada texto (art. 33.3).

3.6. Es un principio general del derecho que un acuerdo solo rige para las partes que lo suscribieron; los terceros son ajenos siempre ajenos a él (res inter alios acta). La Convención posee expresas disposiciones respecto de los tratados y los terceros Estados, desde la regla básica acerca de que un tratado no crea obligaciones ni derechos para el tercer Estado sin su consentimiento (art. 34). Si crea una obligación, debe ser expresamente aceptada por éste por escrito (art. 35); en caso de crearse un derecho, se presume su asentimiento mientras no haya el tercero no haya manifestado lo contrario (art. 36) y la revocación de tal derecho requerirá su consentimiento, si así se hubiese dispuesto (art. 37). Sin embargo, una norma enunciada en un tratado puede obligar al tercer Estado en caso de que llegue a ser obligatoria en virtud de una costumbre internacional (art. 38).

La Carta de las Naciones Unidas plantea una situación especial cuando dispone en su art. 2.6 dispone que los estados no miembros deben observar todos los principios señalados en esa norma cuando estén en juego la paz y seguridad internacionales.  

3.7. De acuerdo al art. 39 de la Convención de Viena, un tratado puede ser enmendado por acuerdo de partes. La enmienda de los tratados multilaterales -según el art. 40- debe ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendrá derecho a participar en la decisión en relación a la propuesta, en la negociación y celebración del acuerdo de enmienda; no se aplicará al Estado que no haya participado del acuerdo de enmienda.

El Estado que se adhiera a un tratado después de la entrada en vigor de la enmienda, es considerado parte del tratado en su forma enmendada y parte del tratado no enmendado si no está obligada por aquel.

Un tratado multilateral se puede modificar entre alguna de sus partes en sus relaciones mutuas (acuerdos inter se) si está previsto o no está prohibido, siempre y cuando no modifique el disfrute de los derechos del resto de las partes o no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con su objeto y fin (art. 41). La modificación debe ser notificada al resto de las partes.

3.8. Un tratado, al igual que cualquier contrato celebrado entre dos o más partes, se presume válido hasta su terminación. Pero su validez puede impugnarse por el procedimiento previsto en la Convención. No obstante la nulidad, terminación o suspensión de un tratado, no menoscabarán el deber de los Estados de cumplir con las disposiciones del derecho internacional independientemente de ese tratado, provenientes de normas consuetudinarias (arts. 38 y 43).

El principio de integridad del tratado alude a que la denuncia, retiro o suspensión se ejerce respecto de la totalidad del tratado, excepto si las cláusulas son separables en su aplicación, si para alguna de las partes constituyen una base esencial de su consentimiento o si la continuación del cumplimiento del resto del tratado no resulta injusta (art. 44.3).Otra regla elemental es que un Estado no puede alegar una determinada causa para anular, terminar, suspender o retirarse de un tratado, si después de haber conocido los hechos ha convenido expresamente su validez o se ha comportado de tal manera que pueda considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado (art. 45). Este es el principio de preclusión o estoppel. Argentina consideró al finalizar la Convención que lo previsto en el art. 45.b consagra una renuncia anticipada de derechos, razón por la cual formuló reserva y así quedó plasmada en el art. 2.a de la Ley nº 19.865/72 de aprobación de la Convención.

En lo que respecta a la usualmente compleja cuestión de la nulidad de un acuerdo, el principio básico es que un tratado es válido si fue concluido con consentimiento pleno y libre, es decir realizado por quien tiene capacidad para celebrarlo y su objeto es lícito. Caso contrario es anulable, cuando resulta necesaria la aquiescencia a su validez con una conducta posterior, o nulo cuando no se puede confirmar.

Los vicios que pueden afectar el consentimiento son el error, el dolo y la violencia (arts. 48/52). Todos los Estados poseen capacidad para celebrar tratados (art. 6) concepto que a su vez refleja el principio de la igualdad soberana; por ende el vicio de contra la capacidad se imputa siempre al representante del Estado.

Resulta importante destacar que no se puede alegar como causal de nulidad que el consentimiento se manifestó en violación de una norma de derecho interno, con la excepción ya comentada del art. 46. Tampoco se puede alegar como vicio del consentimiento la inobservancia por parte del representante de las restricciones de los plenos poderes (art. 47).

El error -art. 48- se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyese base esencial de su consentimiento en obligarse (de hecho, esencial, excusable), sin perjuicio del principio general nemopropriamturpitudinemallegans (nadie puede alegar su propia torpeza).

Habrá dolo -art. 49- si el Estado fue inducido a celebrar un tratado por conducta fraudulenta de otro Estado (esencial y excusable).

La corrupción del represente de un Estado es causal de nulidad relativa, según el art. 50.

En cambio la coacción sobre el representante del Estado o la coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza (arts. 51 y 52) son causales de nulidad absoluta.

Por último, cabe mencionar el caso de oposición a una norma imperativa de derecho internacional general (iuscogens), igualmente comentada antes (art. 53).

3.9. Según el principio de irretroactividad, mencionado en varias oportunidades, el tratado deja de producir efectos desde su terminación (art. 70.1.b). Las causales que determinan el fin de la vigencia de un tratado son: 1 – por terminación o retiro, es decir por disposiciones del tratado o por voluntad de las partes (art. 54); 2 – por cumplimiento del plazo si lo tenía fijado; 3 – por cumplimiento de una condición resolutoria en caso de existir ésta; 4 – por consentimiento de todas las partes o de alguna de ellas, 5 -por la firma de un tratado posterior (arts. 57, 58 y 59).

Si la denuncia o retiro no estuviese prevista pero consta de la intención de las partes o se infiere de la naturaleza del tratado, se debe notificar con doce meses de antelación de acuerdo al art. 56.

La terminación o suspensión por violación grave de un tratado ocurre en caso de un rechazo no admitido por la Convención o por violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado (art. 60). La excepción a este artículo lo constituye la protección de la persona humana conforme en el derecho humanitario. La terminación o retiro por imposibilidad subsiguiente de cumplimiento  surge del art. 61. Existe también la suspensión por imposibilidad temporal.

Puede finalizar también un tratado por la aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (iuscogens), esto fijado por el art. 64.No serán consideradas causales de terminación de un tratado, las siguientes situaciones: el cambio fundamental en las circunstancias que motivaron un determinado acuerdo, no previsto por las partes, excepto que esas circunstancias constituyan parte esencial del consentimiento o modifique el alcance de las obligaciones (art. 62.1); cualquier cambio que se haya producido si el tratado establece una frontera o si ese cambio resulta de una violación de una obligación internacional (art. 62.2); la ruptura de relaciones diplomáticas tampoco se considera una causal de terminación salvo que la existencia de esas relaciones diplomáticas o consulares resulten indispensables para la aplicación del tratado (art. 63); la reducción del número de partes en un tratado multilateral a un número inferior al necesario para su entrada en vigor (art. 55).

Respecto al procedimiento para comunicar la finalización hay que realizar la notificación de su pretensión a las demás partes del tratado, por escrito, en instrumento pertinente, con indicación de la medida propuesta y las razones en que ésta se funde (art. 65 y 67).

Las consecuencias de la nulidad, terminación o suspensión de un tratado se pueden resumir de la siguiente manera: en caso de nulidad, el tratado carece de fuerza jurídica (art. 69.1) y si se ejecutaron algunos actos vuelven las cosas al estado anterior (art. 69.2.a); los actos de buena fe no son ilícitos (art.69.2.b); la terminación exime a las partes de seguir cumpliendo (art. 70.1.a) y no afecta derechos u obligaciones creados por la ejecución del tratado antes de su terminación (art. 70.1.b); en caso de nulidad de un tratado que se halle en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general –iuscogens– debe eliminarse en lo posible las consecuencias del acto y ajustar las relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general (art. 71); si el tratado es nulo, exime a las partes de seguir cumpliendo y no afecta ningún derecho, obligación o situación de las partes (art. 72.1); exime cumplirlo a las partes que hayan convenido la suspensión (art. 72.1.a), no afecta de otro modo las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre las partes (art. 72.1.b) y las partes deben abstenerse de obstaculizar la reanudación (art. 72.2).

3.10. Por último, en cuanto al depósito, registro y notificación de los tratados -dicen De la Guardia y Delpech- que a las cuestiones relativas al depósito, notificaciones, correcciones y registro de tratados no merecieron el interés de la doctrina de los autores, que verdaderamente tiene el tema (1970:491), a partir de la diferencia que hay entre las funciones del depositario “como mero hecho de la voluntad de los Estados” y las que corresponden a una verdadera carga de tipo internacional.

El art. 76 establece que depositarios pueden ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario de ésta. En los tratados celebrados bajo auspicio de Naciones Unidas, el Secretario General actúa como depositario.

Los tratados deben registrarse y ser públicos para aventar la tentación de la “diplomacia secreta” que causó tantos problemas internacionales, y tuvo su origen en los esfuerzos de la Sociedad de las Naciones en tal sentido. La Carta de la ONU impone igual obligación a los Estados miembros.

El Derecho Internacional en el Derecho Argentino

I. Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado

Este trabajo presenta al lector abogado, magistrado o estudiante de derecho, una guía práctica, clara y sencilla para facilitar sus tareas y allane el camino en la búsqueda de una normativa internacional específica, tanto en materias propias del Derecho Internacional Público (DIP) como del Derecho Internacional Privado (DIPr), para invocar y aplicar en un caso concreto.

En el campo de las ramas jurídicas mencionadas, los tratados, pactos, convenciones –cualquiera sea su denominación- funcionan como fuente primaria de derecho y, por lo tanto, hacia ellos se dirigirá inicialmente la búsqueda de la norma aplicable al caso. 

En el caso de cuestiones regidas por el Derecho Internacional Público, sólo ante el supuesto de no contarse con un acuerdo de este tipo, se recurrirá a las otras fuentes que el derecho internacional reconoce como principales -la costumbre internacional y los principios generales del derecho- y accesorias –las decisiones judiciales y la doctrina de los autores-.

Si se trata de un caso de Derecho Internacional Privado, el procedimiento para dar con la norma vigente aplicable al supuesto fáctico presenta matices diferenciados. El primer paso en procura de identificar la norma aplicable consistirá en acudir a los tratados internacionales que obliguen a la Argentina respecto de una temática específica; la ausencia de éstos hará que necesariamente el segundo paso sea la búsqueda de normas jurídicas de nuestro plexo normativo interno. Estas últimas se denominan “normas indirectas o de remisión”, propias del DIPr, que se caracterizan por no dar una solución directa al supuesto fáctico planteado, habilitando la remisión a un ordenamiento jurídico extranjero, lo que implica abandonar el principio de territorialidad, según el punto de conexión que presente. Esto hace que en la búsqueda de los dos extremos básicos a determinar en todo caso ius privatista -búsqueda del juez competente y de la ley aplicable- nos encontremos eventualmente con una norma jurídica extranjera que solucione el caso.

El supuesto fáctico o tipo legal, junto al punto de conexión y a la consecuencia jurídica o solución legal, constituyen los tres elementos que confieren a dichas normas indirectas sus particularidades y presentan consecuencias positivas o negativas al momento de aplicar derecho extranjero al caso concreto. Así, podrá ser viable su aplicación (según el análisis de la teoría de las calificaciones, de la cuestión previa y principal y del fenómeno del reenvío) o bien establecerá un límite a la aplicación del derecho extranjero (por existir un fraude a la ley o una violación al orden público).

Agotada esa instancia, circunstancialmente deberá acudirse a las demás fuentes que nutren a esta rama jurídica, tales como la jurisprudencia, los usos y costumbres, la doctrina tanto nacional como extranjera y la labor de los Institutos Internacionales (Rapallini, 2009:17).

Realizadas estas aclaraciones previas, presentamos a continuación la prelación jerárquica existente en nuestro ordenamiento jurídico, desarrollando a su vez las particularidades que presenta.

II.La jerarquía normativa-constitucional Argentina y el treatymakingpower

La conocida pirámide jurídica de Hans Kelsen explica la estructura jerárquica del orden jurídico, en tanto sistema de normas: “Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis en una norma única” (1973:135). Esta observación le permitió reflexionar sobre el contenido de un orden jurídico nacional y cómo la norma fundamental de un derecho nacional es una norma del derecho internacional.

Aplicando aquella teoría a nuestro caso, resulta innegable la supremacía que detenta la Constitución Nacional por encima de toda otra normativa. De hecho, la misma norma se declara ley suprema, según surge claramente del texto de su artículo 31. Y junto a la Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con potencias extranjeras. La recepción y posterior aplicación del derecho externo dentro del ordenamiento jurídico nacional ha sido objeto, hasta el año 1994, de numerosas interpretaciones, muchas veces contradictorias, hasta que en el caso “Ekmekdjian vs. Sofovich” la Corte Suprema de Justicia de la Nación dirimió la cuestión de la primacía legal antes de la reforma de 1994.

Hasta 1992, sus fallos habían oscilado entre posturas dualistas y monistas y dualistas, a fin de determinar de qué modo operaría la incorporación y aplicación de una norma jurídica foránea en nuestro derecho interno. Con la nueva redacción del artículo 75 inciso 22, operó la modificación del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino al reconocerse la jerarquía constitucional de once documentos internacionales sobre derechos humanos, a la par de dejar abierta la posibilidad de otorgar igual jerarquía a futuros tratados y convenciones sobre la misma materia, siempre que se aplique la mayoría especial de los dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras del Congreso Nacional.

La reciente exigencia de un control de convencionalidad sumado al ya establecido control judicial difuso de constitucionalidad interno, plantea un nuevo escenario, que se traduce en un “reacomodamiento” en la prelación jerárquica de validez normativa, de importancia al momento de la aplicación práctica de una determinada norma.

En este punto, compartimos el criterio de CalógeroPizzolo, al sostener que la pirámide kelseniana se ha convertido en un trapecio al achatarse su cima, dado que en su cúspide no está exclusivamente la Constitución Nacional; ahora se trata de un nivel jerárquico que ésta comparte con normas internacionales expresamente “invitadas” por la ley fundamental del Estado para cohabitar con el orden jurídico local en esa cima. Esta situación no debe interpretarse como un sacrificio de la supremacía constitucional, dado que los once instrumentos internacionales expresamente mencionados en su texto (y los que se vayan sumando) adquirieron esa jerarquía normativa a partir de una habilitación directa de la propia Constitución.

 Los tratados sobre derecho humanos se ubican, pues, en un primer nivel jerárquico normativo que denominaremos “A” junto con la Constitución. En relación con ellos, cabe recordar que el art. 75 inc. 22 incluye la expresión –“en las condiciones de su vigencia”- que aparejó diversas interpretaciones en la doctrina de los autores. 

Las condiciones de vigencia de un tratado refieren tanto al modo en que los tratados fueron aprobados y ratificados por la República Argentina (con o sin reservas), como también al alcance interpretativo dado a las cláusulas de un tratado concreto por la jurisprudencia internacional, que a su vez se constituye en una fuente de derecho interno a la cual recurren tanto los tribunales inferiores como la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), según lo propone María Angélica Gelli.

Conforme lo establece la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969, de la cual Argentina es parte, la mención sobre condiciones de vigencia no debe ser interpretada en sentido de habilitar o posibilitar reservas o declaraciones interpretativas que frustren el objeto y fin del tratado en cuestión.

La propia Constitución Argentina establece un procedimiento especial con una mayoría agravada para el supuesto de denuncia de un tratado: solo podrá operar a instancias del Poder Ejecutivo Nacional y con aprobación de los dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras, la misma mayoría agravada exigida para declarar la necesidad de una reforma constitucional. Con la exigencia de esta mayoría agravada para el caso de denuncia, se pretende proteger la vigencia de normas sobre derechos humanos del unilateral designio del Poder Ejecutivo, impidiendo el ejercicio de su poder de veto en relación a tales documentos.

En el mismo nivel se ubicarán los tratados y convenciones de derechos humanos posteriores, aprobados por el Congreso con igual mayoría especial exigida en el art. 75 inc. 22 in fine. En virtud de ese mecanismo, gozan actualmente de jerarquía constitucional la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobada en el año 1997 por ley nº 24.820) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (aprobada en el año 2003 por ley nº 25.778).

Estos dos últimos tratados no adquirieron jerarquía constitucional per se, sino que la obtuvieron por un acto legislativo que los invistió de tal carácter. Por ello, coincidimos con la doctrina y la jurisprudencia cuando afirman que la incorporación de tratados posteriores a los enumerados en el texto de 1994 reviste la forma de un acto federal complejo. En efecto, el Presidente de la Nación negocia y firma los tratados, pero necesita de la posterior aprobación por el Congreso -sea en trámite ordinario, sea cumpliendo una mayoría especial-, cerrándose el procedimiento mediante la ratificación a cargo nuevamente del Ejecutivo Nacional.Cabe recordar aquí que la mera firma de un tratado –sobre la materia que sea- por el órgano competente del Estado no implica su vigencia automática en el ordenamiento interno del país. A posteriori de la aprobación por el Congreso, necesita de la ratificación en sede internacional por el Poder Ejecutivo, en cuyo caso recién entrará en vigor. Ratificar no es otra cosa que el acto internacional por el cual el Estado manifiesta y hace constar su voluntad de obligarse por un tratado en el ámbito internacional.

Estima Germán Bidart Campos que, salvo que nos encontremos ante un tratado autoaplicativo o self-executing, es fundamental la ley posterior dictada por el Congreso, no para incorporarlo sino para permitir su aplicación porque el tratado por sí solo está incompleto. De este modo, el Estado Argentino no asume ningún compromiso internacional hasta que el tratado se ratifique; recién entonces comenzará su vigencia y se consumará su incorporación al derecho interno.

Resumiendo, con lo hasta aquí expresado el primer nivel jerárquico -que denominamos “A”- queda conformado por la Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos expresamente enumerados en aquel inciso 22 y los demás tratados sobre derechos humanos posteriores. 

Ese conjunto de normas que ubicamos en la cima del “trapecio” de Pizzolo, constituye lo que se denomina “bloque de constitucionalidad”, expresión que reconoce su origen en la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés, adoptada posteriormente por el Tribunal Constitucional español en 1982 y luego por diversos tribunales constitucionales latinoamericanos durante la década de los ’90 (Góngora, 2007). Con ello se quiere representar un conjunto normativo con disposiciones, principios y valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental, con el fin ser parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales (Bidart Campos, 1995:265).

El bloque de constitucionalidad despliega una serie de efectos que son importantes reseñar (Góngora, íd.). La aplicabilidad directa de los instrumentos internacionales es uno de ellos, independiente del carácter programático de algunas normas internacionales. Junto a éste, se despliega otro efecto esencial para el sistema de protección de derechos: la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de todo acto del poder público que desconozca, viole o amenace gravemente los derechos garantizados en los instrumentos que son parte de aquel bloque; de manera que, en caso de incompatibilidad entre un tratado de derechos humanos y una ley o decreto, el operador jurídico debe necesariamente aplicar el primero. El tercer efecto se relaciona con la labor interpretativa que los jueces deben llevar adelante al momento de aplicar la ley fundamental y garantizar su supremacía, debiendo tener en cuenta no solo su texto sino además los instrumentos que son parte del bloque, válido incluso ante el planteo de cualquier acción judicial ordinaria (Góngora, íd.).

Si bien el constituyente realizó un control de compatibilidad entre los tratados incorporados en el art. 75 inc. 22 y los principios de derecho público establecidos, sobre todo, en la primera parte Derechos y garantías de la Constitución, esto no necesariamente ocurrirá con los futuros tratados sobre derechos humanos que eventualmente se adopten, por lo que podría plantearse una colisión entre normas que, al tener idéntico rango normativo, generarían un problema al momento de su aplicación. 

En este sentido, la doctrina mayoritaria (Gelli, 2005; Pizzolo, 2006; Bidart Campos, 1995) entiende que los tratados de derechos humanos deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, correspondiendo a los tribunales una tarea de armonización de los posibles preceptos en pugna. Esto es así, porque el constituyente al reconocer a normas internas e internacionales la misma jerarquía, hace que se torne imprescindible la integración de unas con otras, sin posibilidad de exclusiones y conformando un bloque de legalidad inescindible.

La CSJN ha reconocido en numerosos fallos la igualdad jerárquica entre estos dos subsistemas normativos, uno de fuente interna y otro de fuente internacional, que integran el bloque. 

Queda claro que los derechos reconocidos por tratados internacionales constituyen un plus que se suma y enriquece a aquellos reconocidos en el ámbito interno del Estado. Si el alcance de los primeros fuese menor, prevalecerá el derecho interno y caso contrario, el del tratado que otorgue mayor protección (Gelli, 2005:718).

En lo que respecta a la relación dialéctica monismo – dualismo, podríamos decir que nuestra Constitución adopta en suma ambos sistemas. Es monista en relación con los tratados de derechos humanos enumerados en 1994, mientras que se presenta dualista tanto en relación a futuros tratados de derechos humanos como a la aplicación de cualquier otra normativa internacional de tipo convencional que eventualmente negocie.

Como destaca también María Angélica Gelli (2005:712), la reforma del año 1994 estableció expresamente que todos los tratados se ubican por encima de las leyes, sean bilaterales, multilaterales, acuerdos de integración o concordatos con la Santa Sede, a excepción de los tratados relativos a derechos humanos expresamente consignados o futuros.

En un nivel jerárquico “B” se ubican los demás tratados y concordatos con la Santa Sede, que contempla el art. 75 inc. 22 en su primer párrafo y los tratados de integración consignados en el inc. 24 del mismo artículo.

En lo que respecta a tratados o concordatos con la Santa Sede, la Constitución no establece la exigencia de una mayoría especial para su aprobación como tampoco para su eventual denuncia, de modo que se rigen por lo preceptuado en relación a los demás tratados, teniendo en todos los casos jerarquía superior a las leyes de la Nación.

En lo referente a los tratados de integración del inc. 24, la Constitución recepta la tendencia integracionista a la que han sido permeables la mayoría de los países de América Latina, pero que se ha visto ensombrecida ante la presencia de innegables asimetrías regionales (principalmente jurídicas y económicas), que actuaron como un factor disgregante. La norma constitucional les reconoce expresamente la básica jerarquía superior a las leyes, pues los habilita a “[…] delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad […]”, en la medida en que prevean la constitución de un derecho comunitario (Gelli, 2005:727).

En cuanto a su aprobación legislativa, la CN exige una mayoría diferenciada según se trate de acuerdos celebrados con países de América Latina o con otros países ajenos a la región. Para los primeros, exige la aprobación en cada Cámara del Congreso por la mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros. En el caso de los segundos, su aprobación debe seguirse un doble procedimiento: en una primera fase, la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara debe declarar la conveniencia de la aprobación del tratado; transcurridos 120 días de dicho acto declarativo, tendrá lugar la segunda fase que consistirá en la aprobación mediante el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

 Esta distinción se unifica para el caso de denuncia del tratado, exigiéndose la previa aprobación de la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.

Bidart Campos (1999:421) entiende que, en cuanto a la recepción de normas de derecho comunitario (cuya fuente son los tratados de integración previstos en el inc. 24), al asignárseles jerarquía superior a las leyes pero inferior a la CN, ellas se incorporan automáticamente al derecho interno pues son al mismo tiempo invocables y aplicables directamente.

El mismo autor se pregunta cuál sería el procedimiento a seguir ante la hipótesis de encontrarnos con un tratado de integración que contuviera normas relativas a derechos humanos. Partiendo del razonable supuesto que el objeto de los tratados de integración no es ni suelen ser los derechos humanos, configurado el supuesto, solo debería recibir jerarquía constitucional lo relativo a aquéllos, no así el resto del tratado, que tendría por lo tanto jerarquía inferior a la Constitución pero superior a las leyes (Bidart Campos, 1999:422).

Es importante destacar que todo tratado internacional, independiente de la materia que regule y aun cuando corresponda a una rama propia del ordenamiento interno (derecho civil, comercial, penal, etc.), adquiere la naturaleza jurídica de una norma federal, lo que habilita la competencia de los tribunales federales para conocer en todas aquellas causas que versen sobre aspectos regidos por un tratado, a la par de hacer posible la eventual interposición de recurso extraordinario ante la CSJN a los fines de su interpretación (Bidart, 1999:415).

En un escalón inferior “C”, se ubican las leyes nacionales dictadas por el Congreso. Desde luego, y a fin de preservar la armonización del sistema, éstas serán válidas en la medida en la que no se opongan al articulado de la Constitución (supuesto que confirma el texto del art. 28 CN), como así también siempre que respeten lo establecido por aquellos tratados internacionales que comparten jerarquía constitucional.

Junto a esas leyes, se ubican los reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, de acuerdo con las competencias legislativas que excepcionalmente se le reconocen conforme el art. 76 y art. 99, inc. 3, párrafos 2, 3 y 4 CN.

En la línea jerárquica inferior “D”, se ubican los decretos reglamentarios que el Poder Ejecutivo está habilitado a dictar conforme el art. 99 inc. 2 CN.

Finalmente, la base del sistema jerárquico lo constituye el sector denominado “E”, donde tiene cabida el llamado Derecho Local, o sea las normas y disposiciones que dicten las provincias y municipios, siempre tomando como marco referencial los preceptos establecidos en la Constitución Nacional. Ello surge de lo establecido por los arts. 5, 31, 123 y 129 CN.

Dentro del gran grupo de Derecho Local, es válida también una clasificación jerárquica de las normas, que no será más que el reflejo de lo planteado a nivel nacional, pero dentro de las órbitas provinciales y municipales. Así, realizando una enumeración jerárquicamente decreciente, podemos mencionar como normas que integran este grupo a las Constituciones Provinciales, leyes provinciales, reglamentos del Poder Ejecutivo Provincial, decretos reglamentarios de los Ejecutivos Provinciales, las Cartas Orgánicas Municipales, ordenanzas municipales y los reglamentos y decretos municipales.

III. Argentina y el Sistema Interamericano: apertura al control de convencionalidad

La injerencia que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tenido en el ordenamiento jurídico interno data del año 1984, año en que Argentina se incorporó al Sistema Interamericano de Derechos Humanos al reconocer las competencias de la Comisión y de la Corte Interamericana. Esta situación promovió una intensa actividad en los tribunales y en los ámbitos académicos. 

Resulta conveniente, por tanto, analizar acá una interesante figura que el constitucionalismo moderno denomina “control de convencionalidad”, surgida antes de la reforma de 1994 y que mantuvo su proyección con posterioridad a ella. Ariadna E. Jara lo enmarca correctamente en la idea de un derecho sin fronteras: los tribunales internos de un Estado no representan la última instancia decisoria sino que, por el contrario, existe una senda que habilita la intervención de órganos supraestatales a fin de llevar adelante el control relativo al cumplimiento o no de un tratado sobre derechos humanos suscripto por un Estado.

Esta cuestión se plantea en Argentina al haber ratificado el Pacto de San José de Costa Rica, que implicó su ingreso al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En este contexto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por un lado, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por el otro, están habilitadas para llevar adelante un control de tipo supranacional y obligar al Estado Argentino a acatar sus fallos en el orden interno. Siguiendo este lineamiento, la CSJN así lo decidió en los casos Simón (Fallos: 328:2056) y Bulacio (Fallos 330:3074).

El control de convencionalidad va más allá del control de constitucionalidad, ya que éste opera como un mecanismo judicial de control interno del Estado verificando la compatibilidad de las leyes de inferior jerarquía respecto de la Constitución Nacional, estableciendo que ella debe prevalecer sobre las demás. El de convencionalidad se enfoca en el régimen correspondiente al corpus iuris supranacional, y se traduce en la concordancia entre las normas de derecho interno vigentes de cada país parte de la Convención Americana de Derechos Humanos y el mismo instrumento supranacional,  tarea a cargo de jueces (Jara, 2014). 

Respecto del control de convencionalidad, pueden distinguirse dentro de la doctrina argentina tres posiciones,que con relación al mismo efectúan una distinta interpretación. Encontramos así a quienes consideran que el control de convencionalidad queda satisfecho cuando se realiza el control de constitucionalidad, posición que mantiene aún (aunque en minoría) el Ministro de la CSJN, Dr. Carlos Fayt, cuyos votos en disidencia en las causas Arancibia Clavel, Mazzeo y Simón dan cuenta de su posición.

En un segundo grupo se ubican aquellos autores que adoptan una postura intermedia, ya que si bien reconocen el carácter vinculante que para nuestros Tribunales tienen las interpretaciones que la CIDH realice sobre la Convención Americana de Derechos Humanos, estiman que dicho control de convencionalidad debe ejercerse con prudencia, circunscribiéndolo a aquellos casos en los cuales exista una opinión unánime de los miembros de la CIDH al momento de dictar el fallo y que pueda, por lo tanto, crear precedente. Finalmente, la tercera posición está encarnada por aquellos autores que estiman que el control de convencionalidad debe ejercerse sin reparos, ya que constituye uno de los casos más significativos de penetración e influencia directa del Derecho Internacional Público sobre el Derecho Constitucional y subconstitucional de los Estados miembros del Sistema Interamericano, posición a la que adherimos. 

El control de convencionalidad es ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al igual que la aplicación de aquel orden supranacional, lo que no realiza de modo exclusivo y excluyente, pues los Estados -a través de sus órganos internos- también están obligados en ese sentido, circunstancia que confirma el carácter subsidiario de la instancia supranacional.

Son objeto del control de convencionalidad todas aquellas normas internas de los países incompatibles con los derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos; también se ejercerá en relación con las interpretaciones que la Corte Interamericana realice de aquellas normas propias del Sistema Interamericano (Jara, íd.).

La jurisprudencia de nuestra CSJN tuvo una evolución ambivalente, reflejada en pronunciamientos que fueron desde el pleno reconocimiento del carácter supralegal de la Convención (Caso Ekmekdjian c/ Sofovich, Fallos 315.1492; CasoAcosta, Fallos 321.3564;  Caso Mazzeo, Fallos 330.3248) hasta sostener que no era posible que una jurisprudencia “externa” pudiera influir sobre cosa juzgada a nivel interno (Caso Acosta, Fallos: 333:858).

La actual jurisprudencia de la CSJN se muestra mayoritariamente permeable a la aceptación de la jerarquía supraconstitucional de la CADH. Ante esta circunstancia, estimamos que el esquema planteado con la pirámide jurídica se mantendría, aunque con una vuelta de tuerca. Esta idea de jerarquía supraconstitucional se traduce en la influencia que desde el exterior, el Derecho Internacional ejerce dentro del ordenamiento jurídico del Estado, recibiendo el calificativo de supraconstitucional por la circunstancia de ser un mecanismo que ultrapasa el esquema piramidal interno desde fuera pero a un nivel incluso superior.

En este contexto, la función de los jueces consistirá en realizar una interpretación armónica e integrativa entre los preceptos contenidos en nuestra Constitución Nacional y los contemplados en los tratados sobre Derechos Humanos.

De manera inevitable surge esta pregunta: al aceptar esta fuente externa de tipo jurisprudencial, ¿cede nuestro país parte de su soberanía judicial, al reconocer a una sentencia de la Corte Interamericana un imperio superior capaz de obligar al Estado en casos en los cuales Argentina no fue parte? Gregorio Badeni sostiene que 

Las sentencias de la Corte Interamericana no tienen efectos erga omnes, pues sólo son obligatorias para los Estados que sean partes en la causa, aunque la doctrina hermenéutica que resulte de ellas debe ser debidamente considerada como guía de actuación por los restantes Estados. 

Consideramos que la incorporación de Argentina al Sistema Interamericano presenta aspectos interesantes que estimamos se consolidarán sólo con el avance jurisprudencial y doctrinario que sobre el punto se elabore a futuro. La problemática está, entonces, planteada.

A continuación, el gráfico de la pirámide jurídica argentina de acuerdo a la jerarquía normativa:

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